Ngoài luật đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam còn đứng dưới một mái che thứ hai: mạng lưới hiệp định bảo hộ đầu tư của Việt Nam với điều khoản cho phép kiện thẳng nhà nước ra trọng tài quốc tế (ISDS). Nhưng mái che này không đều — hiệp định này có ISDS, hiệp định kia chưa hiệu lực, và một hiệp định lớn hoàn toàn không có ISDS. Bài này vẽ bản đồ bảo hộ đúng với trạng thái hiện tại.
Căn cứ pháp lý
- Mạng lưới hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT) của Việt Nam với hàng chục đối tác, cộng với chương đầu tư trong các FTA thế hệ mới — mỗi văn kiện có phạm vi cam kết và cơ chế giải quyết tranh chấp riêng.
- CPTPP: có cơ chế ISDS cho nhà đầu tư của các nước thành viên kiện Việt Nam ra trọng tài quốc tế, kèm các bảo lưu và phụ lục loại trừ của Việt Nam cho một số lĩnh vực và biện pháp.
- EVIPA — Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và EU — đã ký nhưng chưa có hiệu lực tại thời điểm viết do còn chờ phê chuẩn; nhà đầu tư EU hiện dựa vào các BIT song phương còn hiệu lực giữa Việt Nam và từng nước thành viên.
- RCEP không có cơ chế ISDS; Việt Nam không phải thành viên Công ước ICSID nên trọng tài đầu tư tiến hành theo quy tắc UNCITRAL hoặc cơ chế phụ trợ tùy hiệp định cho phép.
Phân tích áp dụng
Các chuẩn bảo hộ cốt lõi tương đồng giữa các hiệp định: đối xử công bằng và thỏa đáng, bảo hộ và an toàn đầy đủ, không trưng thu trực tiếp hay gián tiếp mà không bồi thường nhanh chóng và đầy đủ, tự do chuyển vốn và lợi nhuận ra nước ngoài, và không phân biệt đối xử với nhà đầu tư trong nước hoặc nước thứ ba ở các cam kết tương ứng. Điểm khác nhau nằm ở biên độ diễn giải — đặc biệt là chuẩn đối xử công bằng ở các hiệp định thế hệ mới được viết chặt hơn, gắn với tập quán quốc tế tối thiểu và danh mục hành vi bị cấm cụ thể.
ISDS là quyền có điều kiện, không phải quyền tức thì. Trước khi ra trọng tài, nhà đầu tư thường phải trải qua giai đoạn tham vấn và thương lượng bắt buộc theo thời hạn của hiệp định, tuân thủ thời hiệu nộp khiếu nại tính từ khi biết về vi phạm, và trong nhiều hiệp định phải lựa chọn giữa tòa án trong nước và trọng tài quốc tế hoặc từ bỏ quyền kiện song song. Bỏ lỡ một điều kiện thủ tục có thể khiến vụ kiện bị bác ở giai đoạn thẩm quyền dù nội dung có căn cứ.
Hệ quả thực hành lớn nhất là cấu trúc sở hữu phải được thiết kế trước khi tranh chấp tồn tại. Quốc tịch của pháp nhân đầu tư quyết định hiệp định nào che phủ khoản đầu tư; việc chuyển cấu trúc qua một nước có BIT mạnh với Việt Nam chỉ có giá trị khi được thực hiện sớm và có thực chất kinh tế, vì các hiệp định thế hệ mới đều có điều khoản chống lạm dụng và từ chối lợi ích với công ty vỏ bọc. Nhà đầu tư vào ngành nhạy cảm hoặc dự án hạ tầng dài hạn nên rà soát bản đồ hiệp định như một phần của hồ sơ đầu tư ban đầu.
Khuyến nghị hành động
- Xác định hiệp định bảo hộ nào phủ khoản đầu tư theo quốc tịch của từng pháp nhân trong chuỗi sở hữu, gồm BIT song phương và chương đầu tư FTA.
- Ghi nhận các điều kiện thủ tục của hiệp định áp dụng: thời gian tham vấn bắt buộc, thời hiệu khiếu nại, điều khoản lựa chọn diễn đàn — và đưa vào quy trình xử lý khủng hoảng của doanh nghiệp.
- Thiết kế cấu trúc sở hữu có thực chất tại nước trung gian nếu dựa vào hiệp định của nước đó, tránh công ty vỏ bọc bị điều khoản từ chối lợi ích vô hiệu hóa.
- Lưu trữ hồ sơ đầu tư và tương tác với cơ quan nhà nước theo chuẩn có thể dùng làm chứng cứ trọng tài: quyết định, công văn, biên bản làm việc.
Câu hỏi thường gặp
Nhà đầu tư EU hiện có dùng được EVIPA để kiện Việt Nam không?
Chưa: EVIPA chưa có hiệu lực tại thời điểm viết nên cơ chế tòa đầu tư hai cấp của nó chưa vận hành. Nhà đầu tư EU hiện dựa vào BIT song phương giữa Việt Nam và nước thành viên cụ thể của họ nếu còn hiệu lực, hoặc cơ chế trong các hiệp định khác áp dụng được.
Nhà đầu tư Trung Quốc tại Việt Nam có cơ chế ISDS nào?
Qua BIT song phương Việt Nam — Trung Quốc và chương đầu tư của các FTA mà hai bên cùng tham gia như RCEP; tuy nhiên RCEP bản thân không có ISDS nên kênh trọng tài chủ yếu đến từ BIT song phương với phạm vi đồng ý trọng tài cần đọc kỹ từng điều khoản — một số BIT giới hạn phạm vi tranh chấp được đưa ra trọng tài.
Bị thu hồi đất cho dự án có được coi là trưng thu theo hiệp định không?
Có thể, tùy tính chất biện pháp: trưng thu gián tiếp theo hiệp định xét tác động thực tế của biện pháp nhà nước lên giá trị khoản đầu tư, kể cả khi hình thức không phải quốc hữu hóa. Thu hồi đất vì vi phạm pháp luật đầu tư và đất đai của chính nhà đầu tư lại thường thuộc quyền quản lý hợp lệ của nhà nước — ranh giới này là trung tâm của hầu hết tranh chấp đầu tư.
Trọng tài đầu tư với Việt Nam tiến hành ở đâu nếu không có ICSID?
Theo lựa chọn trong từng hiệp định: trọng tài ad hoc theo quy tắc UNCITRAL là kênh phổ biến, cùng các cơ chế trọng tài thể chế khác mà Việt Nam đã đồng ý trong văn kiện áp dụng. Địa điểm trọng tài và luật áp dụng được xác định theo thỏa thuận trọng tài hình thành từ chính hiệp định và thông báo tranh chấp của nhà đầu tư.
Bài viết đã được FLAW AI Legal Council kiểm tra chất lượng