Rà soát cạnh tranh trong giao dịch M&A

Tập trung kinh tế là gì và khi nào M&A rơi vào diện này

Theo Luật Cạnh tranh 2018, “tập trung kinh tế” là hành vi của doanh nghiệp bao gồm sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh và các hình thức khác theo quy định của pháp luật. Trên thực tế, hầu hết các cấu trúc M&A phổ biến đều có thể cấu thành tập trung kinh tế:

Mua lại (acquisition): một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp bị mua lại — đây là cấu trúc M&A phổ biến nhất và cũng là trường hợp dễ phát sinh nghĩa vụ thông báo nhất.

Sáp nhập, hợp nhất (merger): hai hay nhiều doanh nghiệp sáp nhập, hợp nhất thành một doanh nghiệp mới hoặc một doanh nghiệp hiện hữu.

Liên doanh (joint venture): hai hay nhiều doanh nghiệp cùng nhau thành lập doanh nghiệp mới hoặc cùng kiểm soát một doanh nghiệp — kể cả liên doanh mà các bên vẫn hoạt động độc lập trên thị trường.

Điểm mấu chốt cần nhớ: pháp luật cạnh tranh không quan tâm thương vụ được gọi tên là gì trong hợp đồng, mà quan tâm đến bản chất kiểm soát. Một giao dịch mua 51% cổ phần và một giao dịch mua toàn bộ tài sản nhà máy có thể đều là tập trung kinh tế nếu dẫn đến sự thay đổi kiểm soát. Ngược lại, mua cổ phần thiểu số không kèm quyền kiểm soát thường không cấu thành tập trung kinh tế.

Luật cũng liệt kê các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm (Điều 30) — khi có tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam. Tuy nhiên trên thực tế, đa số thương vụ M&A thông thường không bị cấm mà chỉ phát sinh nghĩa vụ thông báo để cơ quan cạnh tranh thẩm định.

Ngưỡng phải thông báo — bốn tiêu chí của Nghị định 35/2020

Khoản 1 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 quy định doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải nộp hồ sơ thông báo cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia trước khi tiến hành tập trung kinh tế, nếu thuộc ngưỡng thông báo. Ngưỡng cụ thể được quy định tại Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ-CP, với bốn tiêu chí độc lập — chỉ cần đáp ứng một trong bốn là đã phát sinh nghĩa vụ thông báo (đối với doanh nghiệp thông thường, không phải tổ chức tín dụng, bảo hiểm, chứng khoán):

Tiêu chí 1 — Tổng tài sản: tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế.

Tiêu chí 2 — Tổng doanh thu: tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề.

Tiêu chí 3 — Giá trị giao dịch: giá trị của chính giao dịch tập trung kinh tế từ 1.000 tỷ đồng trở lên.

Tiêu chí 4 — Thị phần: thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề.

Ba lưu ý thực tiễn khi áp dụng:

Thứ nhất, tiêu chí tài sản và doanh thu tính trên nhóm doanh nghiệp liên kết (toàn bộ tập đoàn), không chỉ pháp nhân trực tiếp tham gia giao dịch. Một công ty con nhỏ xíu nhưng thuộc tập đoàn lớn hoàn toàn có thể “kéo” cả thương vụ vào diện phải thông báo.

Thứ hai, tiêu chí thị phần 20% đòi hỏi phải xác định “thị trường liên quan” — một khái niệm kỹ thuật trong luật cạnh tranh, thường cần phân tích chuyên sâu và dễ gây tranh cãi. Khi thị phần tiệm cận ngưỡng 20%, nên tham vấn luật sư cạnh tranh sớm.

Thứ ba, đối với tổ chức tín dụng, doanh nghiệp bảo hiểm, công ty chứng khoán, ngưỡng được quy định riêng và cao hơn (ví dụ 15.000 tỷ đồng tổng tài sản đối với bảo hiểm, chứng khoán).

Thủ tục thông báo và thẩm định tại Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia

Hồ sơ thông báo được nộp cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia. Sau khi tiếp nhận hồ sơ đầy đủ, Ủy ban tiến hành thẩm định sơ bộ trong thời hạn 30 ngày và thông báo kết quả. Có ba kịch bản:

Kịch bản 1 — Được thực hiện ngay: nếu qua thẩm định sơ bộ, tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm và không cần thẩm định chính thức, các bên được tiến hành giao dịch.

Kịch bản 2 — Thẩm định chính thức: nếu cần đánh giá sâu hơn về tác động hạn chế cạnh tranh, Ủy ban ra quyết định thẩm định chính thức. Thời hạn thẩm định chính thức là 90 ngày, có thể gia hạn tối đa 60 ngày trong trường hợp phức tạp. Kết thúc thẩm định, Ủy ban ra quyết định: cho phép thực hiện, cho phép có điều kiện, hoặc cấm thực hiện.

Kịch bản 3 — Hồ sơ chưa đầy đủ: Ủy ban yêu cầu bổ sung, và thời hạn thẩm định được tính lại từ khi nhận đủ hồ sơ. Trên thực tế, việc chuẩn bị hồ sơ đạt yêu cầu ngay từ đầu — đặc biệt là phần phân tích thị trường liên quan và thị phần — quyết định rất lớn đến tiến độ.

Về mặt timeline thương vụ, cần cộng dồn: thời gian chuẩn bị hồ sơ (thường 2–4 tuần) + 30 ngày thẩm định sơ bộ + (nếu có) 90–150 ngày thẩm định chính thức. Một thương vụ vượt ngưỡng mà không tính trước khoảng thời gian này rất dễ vỡ tiến độ closing đã cam kết với ngân hàng tài trợ hoặc đối tác.

Chế tài khi không thông báo hoặc “chốt deal” trước

Nghị định 75/2019/NĐ-CP quy định chế tài khá nghiêm khắc, và điểm đáng sợ nhất là mức phạt tính theo tỷ lệ phần trăm doanh thu chứ không phải số tiền cố định:

Không thông báo (Điều 14): phạt tiền từ 01% đến 05% tổng doanh thu trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm thực hiện hành vi vi phạm, đối với từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế mà không thực hiện nghĩa vụ thông báo. Trường hợp tổng doanh thu trên thị trường liên quan được xác định bằng 0, áp dụng mức phạt 100–200 triệu đồng.

Thực hiện giao dịch trước khi có kết quả thẩm định (Điều 15): thực hiện tập trung kinh tế khi chưa có thông báo kết quả thẩm định sơ bộ của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia — phạt 0,5% đến 01% tổng doanh thu trên thị trường liên quan. Thực hiện tập trung kinh tế trong khi Ủy ban chưa ra quyết định sau thẩm định chính thức, hoặc không thực hiện đầy đủ điều kiện trong quyết định cho phép có điều kiện — phạt 01% đến 03%.

Nói cách khác, “cứ ký trước, thông báo sau” không phải là chiến lược tiết kiệm thời gian — đó là hành vi vi phạm độc lập với mức phạt riêng, chưa kể rủi ro giao dịch bị tuyên cấm hoặc bị áp điều kiện sau khi đã hoàn tất, khiến toàn bộ cấu trúc deal phải làm lại.

Đưa rà soát cạnh tranh vào cấu trúc thương vụ

Từ góc độ thực hành giao dịch, rà soát cạnh tranh nên được xử lý như một workstream độc lập ngay từ giai đoạn LOI/term sheet:

Bước 1 — Đánh giá ngưỡng sớm: ngay khi có số liệu tài chính sơ bộ của các bên, kiểm tra bốn tiêu chí của Điều 13 Nghị định 35/2020. Nếu bất kỳ tiêu chí nào tiệm cận ngưỡng, đưa nghĩa vụ thông báo vào giả định của thương vụ.

Bước 2 — Điều khoản điều kiện tiên quyết (condition precedent): trong SPA, quy định việc hoàn tất giao dịch phụ thuộc vào việc được Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia chấp thuận (hoặc hết thời hạn thẩm định mà không bị cấm). Đồng thời phân bổ nghĩa vụ chuẩn bị hồ sơ và chi phí giữa các bên.

Bước 3 — Điều khoản “hell or high water” hoặc giới hạn nỗ lực: các bên thỏa thuận mức độ nỗ lực tối đa để đạt được chấp thuận (ví dụ: có chấp nhận bán bớt tài sản để đáp ứng điều kiện của Ủy ban hay không, và đến mức nào).

Bước 4 — Phí phạt nếu không đạt chấp thuận (reverse break fee): trong các thương vụ lớn, bên mua thường cam kết một khoản phí nếu giao dịch đổ vỡ vì lý do cạnh tranh — đây cũng là cách bên bán định giá rủi ro pháp lý của thương vụ.

Xem thêm tổng quan M&A tại Việt Nam cho nhà đầu tư nước ngoài và thẩm định pháp lý doanh nghiệp — nơi rà soát cạnh tranh là một hạng mục không thể thiếu.

FLAT LAW FIRM hỗ trợ gì

FLAT LAW FIRM hỗ trợ các bên trong giao dịch M&A: đánh giá nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế theo bốn tiêu chí của Nghị định 35/2020/NĐ-CP; chuẩn bị hồ sơ thông báo và làm việc với Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia; soạn thảo các điều khoản điều kiện tiên quyết, phân bổ rủi ro cạnh tranh và reverse break fee trong SPA; tư vấn xử lý khi giao dịch thuộc diện thẩm định chính thức. Chúng tôi làm việc bằng tiếng Việt, tiếng Trung và tiếng Anh. Để trao đổi về thương vụ cụ thể, liên hệ với FLAT LAW FIRM.

Câu hỏi thường gặp