Tình huống: nhà đầu tư kiện Nhà nước đòi bồi thường vì cho rằng bị tước đoạt đầu tư. Nhưng trong chính hồ sơ vụ việc, nhà đầu tư cũng đang nợ thuế, gây ô nhiễm chưa khắc phục, hoặc vi phạm cam kết đầu tư. Nhà nước có được «đánh trả» ngay trong cùng vụ trọng tài bằng một yêu cầu phản tố (counterclaim), hay phải mở một vụ kiện riêng? Bài này phân tích cơ sở pháp lý, điều kiện thụ lý và thực tiễn quốc tế của phản tố trong ISDS — vũ khí ngày càng được các quốc gia bị đơn sử dụng.
Cơ sở pháp lý của phản tố trong ISDS: vấn đề đồng ý (consent)
Trọng tài tồn tại nhờ sự đồng ý của các bên, và phản tố cũng vậy. Trong ISDS, «thỏa thuận trọng tài» là lời đề nghị mở của Nhà nước trong điều ước đầu tư gửi tới nhà đầu tư thuộc diện được bảo hộ — khổ nỗi đa số điều ước viết lời đề nghị này theo hướng chỉ nhà đầu tư là người đi kiện về vi phạm các chuẩn bảo hộ của điều ước. Phản tố của Nhà nước vì vậy phải vượt qua hai câu hỏi: (1) điều ước và quy tắc tố tụng áp dụng có cho phép phản tố không — Điều 46 Công ước ICSID cho phép hội đồng xét yêu cầu phụ/phản tố phát sinh trực tiếp từ đối tượng tranh chấp và nằm trong phạm vi đồng ý của các bên; quy tắc UNCITRAL cũng mở cửa cho phản tố thuộc phạm vi thỏa thuận trọng tài; (2) phản tố có nằm trong phạm vi đồng ý đó, hay đồng ý chỉ trải cho yêu cầu của nhà đầu tư?
Điều kiện được các hội đồng nhắc đi nhắc lại là mối liên hệ chặt chẽ: phản tố phải phát sinh từ cùng một khoản đầu tư, cùng một dự án, cùng một chuỗi sự kiện với yêu cầu chính — phản tố «đi lạc» sang nghĩa vụ hoàn toàn khác của nhà đầu tư (một dự án khác, một thời kỳ khác không liên quan) thường bị loại từ vòng thẩm quyền. Thêm nữa, nguồn nghĩa vụ bị phản tố: hội đồng phân biệt giữa nghĩa vụ theo điều ước (hiếm khi đặt lên nhà đầu tư), nghĩa vụ theo pháp luật nước tiếp nhận và nghĩa vụ theo hợp đồng đầu tư — loại thứ hai và ba là mặt đất khả thi nhất của phản tố quốc gia.
Thực tiễn quốc tế: hai vụ việc định hình cuộc chơi
Urbaser v. Argentina là phán quyết bước ngoặt về thẩm quyền: hội đồng ICSID chấp nhận xét phản tố của Argentina cho rằng nhà đầu tư vi phạm quyền con người về nước của cư dân vùng nhượng quyền — lần đầu tiên một phản tố kiểu này vượt qua cổng thẩm quyền (dù Argentina thua ở nội dung vì hội đồng không tìm thấy nghĩa vụ tương ứng đặt lên nhà đầu tư theo luật quốc tế). Bài học: cánh cửa thẩm quyền không đóng — nhưng nghĩa vụ của nhà đầu tư phải được xác lập từ một nguồn luật cụ thể, không phải từ cảm nhận công bằng.
Burlington v. Ecuador cho thấy sức nặng tài chính của phản tố khi làm đúng: Ecuador phản tố về thiệt hại môi trường và hạ tầng tại các lô dầu khí, được hội đồng chấp nhận một phần rất đáng kể và khấu trừ trực tiếp vào số tiền Ecuador phải bồi thường cho nhà đầu tư. Đối với các quốc gia bị đơn — trong đó có Việt Nam ở các vụ việc tương lai — thông điệp rất rõ: một phản tố môi trường/thuế/hợp đồng được chuẩn bị nghiêm túc có thể biến vị thế từ «bị đòi tiền» thành «hai bên cùng nợ nhau», thay đổi hoàn toàn động lực đàm phán hòa giải của vụ kiện.
Ý nghĩa chiến lược cho cả hai phía
Về phía Nhà nước bị đơn: phản tố cần được thiết kế từ giai đoạn tham vấn (cooling-off), không phải vá vào giữa vụ kiện — chứng cứ về vi phạm của nhà đầu tư (kết luận thanh tra môi trường, quyết toán thuế, biên bản vi phạm hợp đồng đầu tư) phải hoàn thiện và lượng hóa được như một vụ kiện độc lập. Đồng thời tính trước rủi ro: phản tố thua có thể kéo theo án phí, và phản tố yếu làm loãng thế phòng thủ chính. Về phía nhà đầu tư: trước khi nộp đơn ISDS, hãy tự «soi» hồ sơ tuân thủ của chính mình tại nước tiếp nhận (thuế, môi trường, lao động, cam kết tiến độ) — vì đơn kiện mở ra một diễn đàn mà trong đó chính nhà đầu tư cũng có thể trở thành bên phải trả tiền; hoạt động dọn dẹp tuân thủ trước kiện là một phần của chiến lược ISDS, không phải việc phụ.
Với riêng Việt Nam: các điều ước của Việt Nam nhìn chung đi theo mẫu truyền thống (quyền kiện trao cho nhà đầu tư), nên phản tố của Nhà nước trong vụ ISDS chống Việt Nam sẽ phải đi qua cuộc tranh luận thẩm quyền không dễ dàng — nền tảng chắc nhất là khi điều ước/quy tắc áp dụng mở cửa rõ và phản tố neo vào cùng dự án đầu tư. Đây là lĩnh vực đang dịch chuyển của luật đầu tư quốc tế: các điều ước thế hệ mới bắt đầu viết thẳng nghĩa vụ của nhà đầu tư và cửa phản tố cho Nhà nước — người làm nghề cần theo dõi từng điều ước cụ thể thay vì giả định một đáp án chung.
Câu hỏi thường gặp
Yêu cầu phản tố trong ISDS là gì?
Là yêu cầu ngược của bên bị đơn (thường là Nhà nước) chống lại nguyên đơn (nhà đầu tư) ngay trong cùng vụ trọng tài, thay vì mở vụ kiện riêng. Ví dụ: Nhà nước phản tố đòi nhà đầu tư bồi thường thiệt hại môi trường hoặc trả nợ thuế phát sinh từ chính dự án đang tranh chấp.
Phản tố của Nhà nước có luôn được hội đồng trọng tài chấp nhận không?
Không. Hội đồng xét hai lớp: quy tắc tố tụng/điều ước có mở cửa phản tố không (ví dụ Điều 46 ICSID), và phản tố có nằm trong phạm vi đồng ý của các bên cùng mối liên hệ chặt chẽ với yêu cầu chính không. Nhiều điều ước thế hệ cũ viết quyền kiện chỉ cho nhà đầu tư nên phản tố bị thách thức mạnh về thẩm quyền.
Có vụ phản tố ISDS nào thành công không?
Có: trong Burlington v. Ecuador, phản tố về môi trường của Ecuador được chấp nhận một phần đáng kể và khấu trừ vào tiền bồi thường. Urbaser v. Argentina thì thắng ở cổng thẩm quyền cho phản tố về quyền nước nhưng thua ở nội dung — hai vụ này là mốc tham chiếu chính của lĩnh vực.
Nhà đầu tư nên làm gì để tránh bị phản tố khi kiện ISDS?
Tự thẩm tra tuân thủ trước khi nộp đơn: thuế, môi trường, lao động, cam kết trong giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng dự án. Đơn ISDS mở diễn đàn hai chiều tiềm năng — điểm yếu tuân thủ của chính nhà đầu tư là nguyên liệu phản tố tốt nhất của Nhà nước bị đơn.
Bài viết đã được FLAW AI Legal Council kiểm tra chất lượng