Chương 9 về đầu tư của Hiệp định CPTPP là văn bản bảo hộ đầu tư đa phương quan trọng nhất đang có hiệu lực với Việt Nam, bao phủ nhà đầu tư từ Nhật Bản, Singapore, Australia, Canada, Mexico và các thành viên khác. Khác với các BIT song phương mà loạt bài trước trong đợt này đã phân tích, chương đầu tư CPTPP gắn bảo hộ đầu tư với một danh mục cam kết mở cửa thị trường theo cơ chế chọn-bỏ: mọi ngành đều mở trừ những gì Việt Nam liệt kê bảo lưu. Bài bình luận này đọc chương 9 từ ba câu hỏi thực hành: Việt Nam đã cam kết mở những gì, chuẩn bảo hộ khác BIT ở đâu, và nhà đầu tư phải thỏa những điều kiện gì mới kiện được theo cơ chế ISDS của hiệp định.
Căn cứ pháp lý
Kiến trúc cam kết của CPTPP dựa trên danh mục chọn-bỏ: các nghĩa vụ cốt lõi của chương đầu tư — đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, cấm yêu cầu thực hiện về đầu tư như hàm lượng nội địa hay chuyển giao công nghệ bắt buộc — áp dụng cho mọi ngành, trừ các biện pháp không tương thích mà mỗi nước liệt kê tại Phụ lục I cho biện pháp hiện hành và Phụ lục II cho quyền giữ chính sách trong tương lai. Với Việt Nam, hai phụ lục này là nơi phải đọc khi thẩm định bất kỳ ngành nào: một ngành có vẻ mở theo văn bản chương vẫn có thể bị khoá một phần bởi một dòng bảo lưu về điều kiện đầu tư, giấy phép hoặc hình thức hiện diện. Đây là khác biệt phương pháp lớn nhất so với cách đọc hiệp định thương mại thế hệ cũ theo danh mục chọn-cho.
Bộ chuẩn bảo hộ của chương 9 gồm: đối xử quốc gia và tối huệ quốc; chuẩn đối xử tối thiểu theo tập quán quốc tế, trong đó đối xử công bằng và thỏa đáng bị giới hạn trong nội dung của chuẩn tối thiểu này chứ không mở rộng tự do như nhiều BIT thế hệ cũ; cấm trưng thu trực tiếp và gián tiếp không vì mục đích công cộng, phân biệt hoặc không bồi thường theo giá thị trường, kèm phụ lục làm rõ trưng thu gián tiếp và ngoại lệ cho biện pháp quản lý vì mục tiêu công cộng hợp pháp; bảo đảm chuyển tiền tự do; và điều khoản từ chối lợi ích đối với doanh nghiệp vỏ bọc thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước thứ ba hoặc của chính nước chủ nhà mà không có hoạt động kinh doanh đáng kể tại một bên thành viên.
Phân tích áp dụng
So với BIT song phương, chương đầu tư CPTPP khác ở bốn điểm có hậu quả thực tế: thứ nhất, nó gắn liền với cam kết mở cửa theo chọn-bỏ và cơ chế chỉ tiến không lùi cho các biện pháp tại Phụ lục I, nên mức mở cửa là một sàn di động tăng dần theo thời gian thay vì một ảnh chụp tĩnh; thứ hai, chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng bị đóng khung trong chuẩn tối thiểu theo tập quán quốc tế, hẹp hơn cách viết mở của nhiều BIT cổ điển — nhà đầu tư quen với BIT châu Âu thế hệ cũ cần hiệu chỉnh kỳ vọng; thứ ba, các ngoại lệ và bảo lưu theo ngành của CPTPP chi tiết và dài hơn nhiều, đặc biệt ở dịch vụ tài chính, viễn thông và các lĩnh vực nhạy cảm của từng nước; thứ tư, ISDS của CPTPP có điều kiện thủ tục chặt hơn hẳn, được thiết kế sau các tranh luận toàn cầu về cải cách ISDS.
Về điều kiện kiện ISDS, chương 9 yêu cầu nhà đầu tư đi qua tham vấn và thương lượng trước; đơn kiện chỉ được nộp sau khi đã trôi qua một khoảng thời gian tối thiểu kể từ sự kiện gây tranh chấp để hai bên có cơ hội giải quyết; yêu cầu bồi thường bị giới hạn bởi thời hạn luật định tính từ khi nhà đầu tư biết hoặc lẽ ra phải biết về vi phạm và tổn thất — quá hạn là mất quyền kiện theo hiệp định; trong nhiều trường hợp nhà đầu tư phải từ bỏ hoặc đình chỉ các thủ tục tại tòa án trong nước về cùng biện pháp để tránh hai diễn đàn song song; và một số loại quyết định, lĩnh vực bị loại khỏi ISDS theo bảo lưu riêng của Việt Nam và của từng bên. Ngoài ra, khoản đầu tư phải là khoản đầu tư được bảo hộ — được thực hiện phù hợp với pháp luật nước chủ nhà tại thời điểm thiết lập — và không thuộc diện bị từ chối lợi ích.
Khuyến nghị hành động
Khuyến nghị cho nhà đầu tư CPTPP gồm: thẩm định ngành bằng cách đọc đồng thời văn bản chương 9 và hai phụ lục bảo lưu của Việt Nam, không đọc riêng một trong hai; đối chiếu lớp bảo vệ CPTPP với BIT song phương nếu nước gốc của nhà đầu tư có cả hai, vì hai văn bản khác nhau cả về chuẩn đối xử lẫn điều kiện ISDS; lập sẵn hồ sơ tuân thủ pháp luật tại thời điểm thiết lập đầu tư để bảo đảm tư cách khoản đầu tư được bảo hộ; và ghi nhận mốc thời gian ngay khi một biện pháp nhà nước gây thiệt hại xuất hiện, vì đồng hồ thời hạn ISDS chạy từ khi biết vi phạm chứ không chạy từ khi doanh nghiệp quyết định kiện.
Bài này phân định với chủ đề cam kết WTO của Việt Nam tại FDI-LC-0009 đang đăng: cam kết WTO và GATS mở cửa thị trường dịch vụ nhưng không trao cho nhà đầu tư quyền kiện nhà nước ra trọng tài quốc tế; CPTPP khác ở đúng điểm đó — nó gắn mở cửa với bảo hộ đầu tư đầy đủ và cơ chế ISDS — và phân định với loạt BIT song phương trong cùng đợt, nơi mỗi bài đọc một hiệp định hai bên riêng lẻ.
Câu hỏi thường gặp
Việt Nam cam kết mở cửa những ngành nào trong CPTPP?
Việt Nam cam kết mở cửa theo cơ chế danh mục chọn-bỏ: mọi ngành, lĩnh vực đều thuộc diện mở cho nhà đầu tư CPTPP theo các nghĩa vụ đối xử quốc gia, tối huệ quốc và cấm yêu cầu thực hiện, trừ các biện pháp được Việt Nam liệt kê bảo lưu tại Phụ lục I đối với biện pháp hiện hành và Phụ lục II đối với quyền áp dụng chính sách trong tương lai. Vì vậy không tồn tại một danh sách ngành được mở tách rời: câu trả lời cho từng ngành nằm trong chính các dòng bảo lưu — các lĩnh vực như phân phối, viễn thông, dịch vụ tài chính, khai khoáng và một số dịch vụ chuyên ngành đều có bảo lưu ở các mức khác nhau về điều kiện sở hữu, hình thức hiện diện hoặc giấy phép. Cách đọc đúng là tra ngành của mình trong hai phụ lục của Việt Nam trước, rồi mới đọc nghĩa vụ chung của chương 9; đọc ngược thứ tự này là nguồn hiểu lầm phổ biến nhất về mức mở cửa thật của CPTPP.
Điều khoản bảo hộ đầu tư CPTPP khác BIT song phương ở đâu?
Bốn khác biệt chính: một, CPTPP gắn bảo hộ với cam kết mở cửa theo danh mục chọn-bỏ có phụ lục bảo lưu chi tiết theo ngành, trong khi BIT song phương thường chỉ chứa chuẩn bảo hộ cho đầu tư đã vào; hai, chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong CPTPP bị giới hạn trong chuẩn đối xử tối thiểu theo tập quán quốc tế, hẹp hơn công thức mở trong nhiều BIT cổ điển; ba, CPTPP có hệ thống ngoại lệ và điều khoản từ chối lợi ích, quyền quản lý và loại trừ lĩnh vực đầy đủ hơn hẳn; bốn, điều kiện thủ tục của ISDS trong CPTPP chặt hơn — tham vấn bắt buộc, khoảng chờ tối thiểu, thời hạn kiện tính từ khi biết vi phạm, và nghĩa vụ từ bỏ diễn đàn trong nước song song trong nhiều trường hợp. Hệ quả là cùng một nhà đầu tư có thể có hai lớp hiệp định chồng nhau với hai mức bảo hộ khác nhau, và việc chọn lớp nào để kiện là một quyết định chiến lược phải làm theo từng vụ việc.
Nhà đầu tư kiện theo CPTPP cần điều kiện gì?
Nhà đầu tư muốn kiện theo CPTPP phải thỏa đồng thời các điều kiện cốt lõi sau: là nhà đầu tư của một bên CPTPP với khoản đầu tư được bảo hộ trên lãnh thổ Việt Nam — khoản đầu tư được thiết lập phù hợp pháp luật và không bị từ chối lợi ích vì là doanh nghiệp vỏ bọc không có hoạt động kinh doanh đáng kể; xác định được biện pháp của nhà nước vi phạm một nghĩa vụ của chương 9 không nằm trong bảo lưu của Việt Nam tại các phụ lục; đã thực hiện tham vấn, thương lượng và tôn trọng khoảng thời gian chờ tối thiểu kể từ sự kiện tranh chấp theo quy định của chương; nộp yêu cầu trong thời hạn luật định tính từ khi biết hoặc lẽ ra phải biết về vi phạm và thiệt hại; và trong các trường hợp hiệp định yêu cầu, đã từ bỏ hoặc đình chỉ thủ tục khiếu kiện trong nước về cùng biện pháp. Thiếu một điều kiện trong chuỗi này, hội đồng trọng tài sẽ bác thẩm quyền trước khi chạm vào nội dung vụ kiện — vì vậy hồ sơ điều kiện phải được xây dựng ngay từ ngày đầu tư và từ ngày phát sinh biện pháp gây tranh chấp, không phải từ ngày quyết định khởi kiện.
Bài viết đã được FLAW AI Legal Council kiểm tra chất lượng
