Cùng một khu đất, Nhà nước có thể phân bổ bằng ba cách khác nhau: đấu giá (ai trả giá đất cao nhất), đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (ai có hồ sơ và phương án tốt nhất theo thang điểm), hoặc chấp thuận nhà đầu tư trực tiếp trong các trường hợp luật định. Với dự án FDI, việc xác định đúng dự án của mình thuộc tuyến nào là quyết định chiến lược đầu tiên — vì chuẩn bị hồ sơ đấu thầu là một chiến dịch hoàn toàn khác với chuẩn bị tiền dự đấu giá. Bài này xác định phạm vi dự án thuộc diện đấu thầu theo Điều 126 Luật Đất đai 31/2024/QH15, Luật Đấu thầu 22/2023/QH15 và Nghị định 115/2024/NĐ-CP.
1. Logic phân tuyến: vì sao có dự án đấu thầu thay vì đấu giá
Ranh giới cốt lõi nằm ở trạng thái quỹ đất và bản chất quyết định. Đấu giá quyền sử dụng đất (Điều 125) áp cho đất Nhà nước đã tạo lập thành “đất sạch” — khi ấy biến số duy nhất còn lại là giá. Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (Điều 126) áp cho các dự án mà quỹ đất chưa được Nhà nước giải phóng mặt bằng sẵn, hoặc dự án có yêu cầu tổng hợp về năng lực, phương án và hiệu quả vượt ra ngoài giá đất: Nhà nước chọn trước một nhà đầu tư có cam kết ứng trước tiền bồi thường, giải phóng mặt bằng và thực hiện dự án theo phương án được duyệt. Tiêu chí nhận diện thực hành: nếu thông báo của địa phương là “mời quan tâm/mời thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án” với danh mục dự án được phê duyệt, nhà đầu tư đang ở tuyến đấu thầu; nếu là “thông báo đấu giá quyền sử dụng đất thửa đất/khu đất” với giá khởi điểm, đó là tuyến đấu giá. Nhầm tuyến sẽ làm doanh nghiệp chuẩn bị sai toàn bộ hồ sơ, ngân sách và cả kỳ vọng về quyền đất nhận được.
2. Nhóm dự án thuộc diện đấu thầu theo Điều 126 và Nghị định 115/2024
Điều 126 khoản 1 Luật Đất đai 2024 xác định các dự án đầu tư có sử dụng đất phải đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo pháp luật đấu thầu, nhóm trung tâm gồm: dự án đầu tư xây dựng khu đô thị; dự án đầu tư xây dựng khu dân cư nông thôn; dự án đầu tư xây dựng nhà ở (thương mại và các dự án nhà ở theo danh mục pháp luật nhà ở/đấu thầu) — khi các dự án này dùng quỹ đất chưa do Nhà nước thu hồi, bồi thường sẵn. Nghị định 115/2024/NĐ-CP (Điều 4) hệ thống hóa danh mục dự án áp dụng lựa chọn nhà đầu tư thành hai nhóm lớn: nhóm dự án theo pháp luật đất đai (Điều 4 khoản 1 — các dự án khu đô thị, nhà ở và dự án tương tự được đánh giá bằng hiệu quả sử dụng đất), và nhóm dự án thuộc các ngành, lĩnh vực khác (Điều 4 khoản 2 — thương mại dịch vụ tổng hợp, giáo dục, y tế, thể thao, môi trường, năng lượng, khu/cụm công nghiệp và các lĩnh vực luật định khác) khi dự án thuộc danh mục phải lựa chọn nhà đầu tư theo quy định và được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt đưa ra đấu thầu. Với FDI, các dự án thường gặp trong tuyến này là: khu đô thị mới có vốn nước ngoài, dự án nhà ở thương mại quy mô lớn, dự án tổ hợp thương mại — dịch vụ trên quỹ đất chưa giải phóng, và dự án năng lượng/hạ tầng thuộc danh mục lựa chọn nhà đầu tư của địa phương. Điểm quyết định cuối cùng không nằm ở tên gọi dự án mà ở văn bản phê duyệt danh mục dự án và thông báo mời quan tâm của cơ quan có thẩm quyền.
3. Cơ chế tài chính đặc thù của tuyến đấu thầu: ứng trước tiền bồi thường
Điều 126 khoản 2 Luật Đất đai đặt nghĩa vụ đặc trưng của nhà đầu tư trúng thầu: nhà đầu tư ứng trước tiền bồi thường, hỗ trợ, tái định cư để địa phương thực hiện giải phóng mặt bằng khu đất dự án; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm hoàn thành bồi thường, giải phóng mặt bằng trong thời hạn 36 tháng kể từ mốc luật định gắn với quyết định giao đất/cho thuê đất cho nhà đầu tư trúng thầu. Khoản ứng trước được xử lý trừ vào tiền sử dụng đất/tiền thuê đất mà nhà đầu tư phải nộp theo cơ chế tại quy định tài chính đất đai. Hệ quả với nhà đầu tư FDI: bài toán vốn của dự án đấu thầu gồm ba lớp — tiền ứng bồi thường (rất lớn, chi trước khi có đất sạch), tiền đất chính thức (sau khi trừ phần ứng trước tương ứng), và vốn xây dựng — cùng rủi ro tiến độ giải phóng mặt bằng nằm ngoài tầm kiểm soát trực tiếp của nhà đầu tư. Đây là khác biệt tài chính căn bản với tuyến đấu giá (đất đã sạch, chỉ còn biến số giá) và là lý do năng lực tài chính là thành phần chấm điểm nặng ký trong hồ sơ dự thầu.
4. Các dự án FDI không thuộc diện đấu thầu và cách xác nhận tuyến của dự án
Nhiều dự án FDI không đi tuyến đấu thầu: dự án sản xuất trong khu công nghiệp (thuê lại đất từ nhà đầu tư hạ tầng theo Điều 202); dự án dùng đất qua thỏa thuận nhận quyền sử dụng đất Điều 127; dự án trên đất sạch được đưa ra đấu giá Điều 125; và các trường hợp chấp thuận nhà đầu tư trực tiếp theo pháp luật đầu tư khi dự án đáp ứng điều kiện (ví dụ nhà đầu tư đã có quyền sử dụng đất hợp pháp cho dự án, hoặc các trường hợp luật định khác). Để xác nhận tuyến cho một dự án cụ thể, nhà đầu tư thực hiện ba bước: (i) kiểm tra danh mục dự án được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và thông báo mời quan tâm/mời thầu trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia và cổng thông tin của tỉnh — dự án thuộc diện đấu thầu phải nằm trong danh mục đã công bố; (ii) đối chiếu trạng thái quỹ đất (đã giải phóng mặt bằng hay chưa) và văn bản quy hoạch/chấp thuận sơ bộ của địa phương; (iii) xin ý kiến/xác nhận bằng văn bản của cơ quan có thẩm quyền (Sở Kế hoạch và Đầu tư/cơ quan được giao nhiệm vụ lựa chọn nhà đầu tư) khi hồ sơ ở vùng xám — ví dụ dự án tổ hợp có cả cấu phần khu đô thị và cấu phần thương mại độc lập. Xác nhận sớm tuyến phân bổ là khoản đầu tư rẻ nhất trong toàn bộ chiến lược đất của dự án.
Câu hỏi thường gặp
Dự án khu công nghiệp có vốn nước ngoài có thuộc diện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư không?
Có thể thuộc diện: dự án đầu tư xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp nằm trong nhóm dự án ngành, lĩnh vực được lựa chọn nhà đầu tư theo Nghị định 115/2024/NĐ-CP khi địa phương đưa dự án vào danh mục đấu thầu. Cần phân biệt với doanh nghiệp thứ cấp thuê lại đất trong khu công nghiệp đã có hạ tầng — doanh nghiệp đó không đấu thầu mà thuê lại theo Điều 202 Luật Đất đai. Người đấu thầu ở đây là nhà đầu tư hạ tầng của khu mới, không phải từng nhà máy vào khu.
Nhà đầu tư nước ngoài tham gia đấu thầu có bị giới hạn tỷ lệ vốn như một số ngành dịch vụ không?
Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư mở cho nhà đầu tư nước ngoài theo nguyên tắc đấu thầu, nhưng dự án thuộc ngành, nghề đầu tư có điều kiện với nhà đầu tư nước ngoài vẫn áp điều kiện của ngành đó (giới hạn tỷ lệ vốn, điều kiện thị trường theo cam kết quốc tế) khi xét hồ sơ và khi cấp chứng nhận đầu tư sau trúng thầu. Hồ sơ dự thầu vì vậy phải thể hiện cấu trúc sở hữu đáp ứng điều kiện ngành ngay từ đầu — trúng thầu bằng một cấu trúc vốn không hợp lệ với ngành dự án là rủi ro bị hủy kết quả ở bước ký kết.
Một dự án vừa có thể đấu giá vừa có thể đấu thầu thì theo tuyến nào?
Không tồn tại lựa chọn tự do của nhà đầu tư: tuyến phân bổ do cơ quan có thẩm quyền quyết định trong văn bản phê duyệt danh mục/phương án cho khu đất và dự án cụ thể, căn cứ trạng thái quỹ đất và tính chất dự án. Nếu khu đất đã là đất sạch do Nhà nước tạo lập và mục tiêu là giá, tuyến là đấu giá; nếu đất chưa giải phóng và dự án cần chọn nhà đầu tư theo năng lực/phương án, tuyến là đấu thầu. Nhà đầu tư theo dõi cả hai loại thông báo của tỉnh để không bỏ lỡ cửa tiếp cận áp dụng cho dự án của mình.
Trúng thầu rồi nhà đầu tư có được “đất sạch” ngay không?
Không ngay: cơ chế Điều 126 khoản 2 Luật Đất đai là nhà đầu tư ứng trước tiền bồi thường và địa phương hoàn thành giải phóng mặt bằng trong khung 36 tháng theo mốc luật định. Tiến độ nhận đất thực địa vì vậy là một biến số phải quản trị trong hợp đồng dự án và kế hoạch triển khai — khác hẳn tuyến đấu giá nơi đất đã sạch trước khi mở phiên.
Bài viết đã được FLAW AI Legal Council kiểm tra chất lượng
