FAQ: Văn phòng đại diện có được ký hợp đồng kinh doanh không?
"Chúng tôi mở văn phòng đại diện ở TP.HCM đã hai năm, giờ muốn ký trực tiếp hợp đồng phân phối với đại lý Việt Nam — văn phòng đại diện ký được không?" Đây là câu hỏi FLAT nhận được rất thường xuyên từ các thương nhân nước ngoài. Câu trả lời ngắn gọn: không — và việc cố tình làm ngược lại có thể khiến doanh nghiệp mất giấy phép.
Bài viết này trả lời 6 câu hỏi phổ biến nhất về phạm vi hoạt động của văn phòng đại diện (VPĐD) của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam theo Luật Thương mại 2005 và Nghị định 07/2016/NĐ-CP.
Câu hỏi thường gặp
1. Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài có được ký hợp đồng kinh doanh không?
Không. Về nguyên tắc, VPĐD không được ký hợp đồng kinh doanh sinh lợi. Theo Luật Thương mại 2005, VPĐD chỉ có chức năng văn phòng liên lạc: tìm hiểu thị trường, xúc tiến thương mại — không được thực hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam.
Ngoại lệ duy nhất: Trưởng VPĐD được thương nhân nước ngoài ủy quyền hợp pháp thì có thể giao kết hợp đồng trong phạm vi ủy quyền. Nhưng cần hiểu đúng bản chất: hợp đồng đó là của thương nhân nước ngoài (công ty mẹ), không phải của VPĐD với tư cách một chủ thể kinh doanh độc lập. VPĐD không có tư cách pháp nhân kinh doanh để tự mình trở thành bên mua/bên bán trong giao dịch thương mại.
Thực tế FLAT thường thấy hai kịch bản vi phạm: (i) VPĐD đứng tên ký hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và thu tiền — đây là kinh doanh chui; (ii) Trưởng VPĐD ký hợp đồng "thay mặt công ty mẹ" nhưng không có văn bản ủy quyền hợp lệ — hợp đồng có nguy cơ bị tranh chấp về thẩm quyền ký kết.
2. Văn phòng đại diện được làm những gì theo pháp luật Việt Nam?
Theo Điều 17 Luật Thương mại 2005, VPĐD của thương nhân nước ngoài có ba chức năng:
- Làm văn phòng liên lạc — đại diện cho thương nhân nước ngoài trong giao tiếp với đối tác, cơ quan nhà nước Việt Nam;
- Tìm hiểu thị trường — nghiên cứu thị trường, thu thập thông tin kinh doanh;
- Xúc tiến các cơ hội đầu tư, kinh doanh của thương nhân mà mình đại diện — giới thiệu, kết nối, nhưng dừng lại trước khi giao dịch phát sinh doanh thu.
Để phục vụ ba chức năng này, VPĐD được: thuê trụ sở; tuyển dụng lao động Việt Nam và nước ngoài (lao động nước ngoài phải có giấy phép lao động theo quy định); mở tài khoản ngoại tệ và tiền đồng để phục vụ chi tiêu hoạt động. Mọi hoạt động đều phải trong khuôn khổ giấy phép thành lập và báo cáo định kỳ với Sở Công Thương.
3. Văn phòng đại diện có được xuất hóa đơn, kê khai thuế không?
VPĐD không phải đơn vị kinh doanh nên không xuất hóa đơn GTGT cho hoạt động bán hàng hóa, dịch vụ — vì đơn giản là VPĐD không được bán hàng hóa, dịch vụ.
Tuy nhiên "không kinh doanh" không đồng nghĩa "không có nghĩa vụ thuế". VPĐD vẫn phải:
- Có mã số thuế riêng;
- Kê khai, nộp thuế thu nhập cá nhân cho người lao động làm việc tại văn phòng;
- Thực hiện nghĩa vụ thuế nhà thầu nếu phát sinh (ví dụ công ty mẹ ký hợp đồng với đối tác Việt Nam thông qua sự xúc tiến của VPĐD — cần đánh giá từng giao dịch);
- Nộp báo cáo hoạt động định kỳ cho Sở Công Thương theo quy định tại Nghị định 07/2016/NĐ-CP.
Sai lầm phổ biến: nhiều VPĐD nghĩ rằng không kinh doanh thì không cần kế toán thuế — đến khi bị kiểm tra mới phát hiện nợ nghĩa vụ kê khai trong nhiều năm.
4. Trưởng văn phòng đại diện ký hợp đồng lao động, hợp đồng thuê văn phòng có hợp lệ không?
Có. Trưởng VPĐD được ký các hợp đồng phục vụ hoạt động của chính văn phòng: thuê trụ sở, tuyển dụng nhân sự, mua sắm trang thiết bị, thuê dịch vụ kế toán — trong phạm vi chức năng và ủy quyền của thương nhân nước ngoài.
Ranh giới phân biệt rất rõ: hợp đồng phục vụ hoạt động nội bộ của VPĐD thì được phép; hợp đồng kinh doanh sinh lợi với khách hàng (mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thu tiền) thì bị cấm. Khi ranh giới mờ — ví dụ hợp đồng "tư vấn" mà thực chất là cung ứng dịch vụ thu phí — cơ quan quản lý sẽ xét bản chất giao dịch chứ không xét tên gọi hợp đồng.
5. Vi phạm — văn phòng đại diện lén kinh doanh thì bị xử lý thế nào?
VPĐD thực hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp là hoạt động vượt quá chức năng ghi trong giấy phép. Hậu quả có thể bao gồm:
- Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thương mại;
- Bị thu hồi giấy phép thành lập VPĐD trong trường hợp vi phạm nghiêm trọng hoặc tái phạm;
- Các giao dịch vượt chức năng có nguy cơ bị tuyên vô hiệu, gây thiệt hại cho cả đối tác.
Khi nhu cầu kinh doanh thực tế phát sinh, giải pháp đúng đắn là nâng cấp mô hình hiện diện: thành lập công ty con có vốn nước ngoài (doanh nghiệp FDI) hoặc chi nhánh của thương nhân nước ngoài — thay vì dùng VPĐD để kinh doanh chui. Chi phí tuân thủ luôn rẻ hơn chi phí xử lý vi phạm.
6. Muốn ký hợp đồng kinh doanh tại Việt Nam thì chọn mô hình nào thay văn phòng đại diện?
Ba lựa chọn thay thế, tùy mục tiêu:
- Thành lập công ty TNHH/cổ phần có vốn nước ngoài: chủ thể kinh doanh đầy đủ, được ký mọi hợp đồng trong phạm vi ngành nghề đăng ký; phù hợp khi có kế hoạch kinh doanh dài hạn, cần tuyển dụng quy mô lớn, mở rộng thị trường.
- Thành lập chi nhánh của thương nhân nước ngoài: được thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa theo nội dung giấy phép; phù hợp với thương nhân chỉ kinh doanh thương mại hàng hóa, không muốn thành lập pháp nhân mới.
- Giữ VPĐD + công ty mẹ ký trực tiếp: VPĐD làm chức năng liên lạc, nghiên cứu thị trường; công ty mẹ ở nước ngoài ký hợp đồng trực tiếp với đối tác Việt Nam. Lưu ý: mô hình này phát sinh nghĩa vụ thuế nhà thầu tại Việt Nam cần được tính toán trước.
Việc lựa chọn mô hình nên dựa trên phân tích tổng thể: ngành nghề kinh doanh, quy mô, kế hoạch dài hạn, và cấu trúc thuế — không nên quyết định chỉ vì "mở VPĐD nhanh và rẻ hơn".
Khi nào nên làm việc với luật sư
Hãy làm việc với luật sư khi: (i) phân vân giữa VPĐD, chi nhánh và công ty con cho kế hoạch vào Việt Nam; (ii) soạn văn bản ủy quyền cho Trưởng VPĐD đúng phạm vi pháp luật cho phép; (iii) đánh giá rủi ro các hợp đồng VPĐD đã ký trước đây; (iv) chuyển đổi từ VPĐD sang công ty FDI khi quy mô kinh doanh tăng lên; (v) xử lý vi phạm hành chính liên quan đến hoạt động vượt chức năng.
Để được tư vấn mô hình hiện diện phù hợp, vui lòng liên hệ FLAT Law Firm — hotline 0988424851.
Tài liệu tham khảo
- Luật Thương mại số 36/2005/QH11 (hiệu lực 01/01/2006).
- Nghị định số 07/2016/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thương mại về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam (hiệu lực 10/3/2016).