Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong giao dịch

Vì sao phải thiết kế bảo đảm ngay khi soạn hợp đồng

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là thỏa thuận dự phòng cho tình huống một bên không thực hiện nghĩa vụ — bằng cách “khóa” trước một tài sản, một khoản tiền hoặc cam kết của bên thứ ba:

Thứ nhất, khi đối tác đã mất khả năng thanh toán thì mọi biện pháp đều muộn. Thế chấp, bảo lãnh, ký quỹ đều đòi hỏi đối tác còn tài sản và uy tín tín dụng. Bảo đảm là công cụ phòng ngừa, không phải cứu chữa.

Thứ hai, biện pháp bảo đảm tạo áp lực thực hiện nghĩa vụ. Một nhà thầu biết ngân hàng đã phát hành bảo lãnh thực hiện hợp đồng — và sẽ truy đòi lại họ nếu phải trả tiền — sẽ cân nhắc kỹ trước khi chây ì tiến độ.

Theo Điều 293 Bộ luật Dân sự 2015, nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ; nếu không thỏa thuận về phạm vi thì coi như bảo đảm toàn bộ — kể cả lãi, phạt và bồi thường thiệt hại. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ trong tương lai hoặc có điều kiện.

Bản đồ 9 biện pháp bảo đảm theo Bộ luật Dân sự 2015

Điều 292 Bộ luật Dân sự 2015 liệt kê 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

Trong thương mại, tín chấp hầu như không được sử dụng. Các mục tiếp theo đi sâu vào những biện pháp doanh nghiệp gặp nhiều nhất.

Cầm cố, thế chấp, đặt cọc: ba biện pháp dùng nhiều nhất

Cầm cố và thế chấp khác nhau ở một điểm quyết định: cầm cố thì giao tài sản cho bên nhận bảo đảm nắm giữ; thế chấp thì không — bên thế chấp vẫn giữ và sử dụng tài sản, chỉ “khóa” quyền định đoạt bằng đăng ký giao dịch bảo đảm. Cầm cố phù hợp với sổ tiết kiệm, cổ phiếu, hàng hóa trong kho; thế chấp phù hợp với nhà xưởng, máy móc cần tiếp tục vận hành. Với thế chấp, phải đăng ký giao dịch bảo đảm — nếu không sẽ mất thứ tự ưu tiên vào tay người đăng ký trước (mục 6).

Đặt cọc (Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015) đi kèm chế tài phạt cọc: bên đặt cọc từ chối thực hiện thì mất tài sản đặt cọc; bên nhận đặt cọc từ chối thì phải trả lại và chịu phạt tương đương trị giá cọc, trừ khi có thỏa thuận khác. Hai điểm hay tranh chấp: khoản tiền giao trước là “đặt cọc” hay “trả trước” (tiền trả trước không có phạt cọc — muốn có phạt cọc, hợp đồng phải ghi rõ chữ “đặt cọc”); và mức phạt cọc có thể thỏa thuận khác mức luật định. Với giao dịch lớn, cấu trúc thường dùng là đặt cọc 10–30%, số còn lại gắn với các mốc giao hàng, nghiệm thu.

Bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh công ty mẹ

Bảo lãnh là cam kết của bên thứ ba sẽ thực hiện nghĩa vụ thay nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện. Trong giao dịch có yếu tố nước ngoài, hai hình thức được dùng nhiều nhất — nhưng bản chất pháp lý khác nhau:

Bảo lãnh ngân hàng thường phát hành dưới dạng thư bảo lãnh độc lập: ngân hàng trả tiền khi bên thụ hưởng xuất trình yêu cầu phù hợp với điều kiện ghi trong thư, không cần chứng minh tranh chấp trong hợp đồng gốc. Tính “độc lập” này là điểm mạnh lớn nhất — bên có quyền đòi được tiền nhanh.

Bảo lãnh của công ty mẹ (parent company guarantee) là cam kết của công ty mẹ ở nước ngoài cho nghĩa vụ của công ty con tại Việt Nam. Trên thực tế, loại này thường mang tính phụ thuộc: công ty mẹ chỉ phải thực hiện khi đã xác định được công ty con vi phạm. Giá trị thực tế phụ thuộc vào năng lực tài chính thực sự của công ty mẹ và khả năng thi hành xuyên biên giới.

Khi đàm phán: nếu đối tác là công ty con mới thành lập tại Việt Nam, hãy đòi bảo lãnh ngân hàng hoặc bảo lãnh công ty mẹ kèm báo cáo tài chính của công ty mẹ; đọc kỹ điều kiện thanh toán và thời hạn hiệu lực trong thư bảo lãnh.

Ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản

Ký quỹ là việc gửi tiền hoặc vật có giá trị vào tài khoản phong tỏa tại tổ chức tín dụng. Khác với đặt cọc (giao trực tiếp cho đối tác), tiền ký quỹ nằm ở bên thứ ba trung lập — dùng khi cần sự trung lập cao: ký quỹ dự án đầu tư, ký quỹ đấu giá, và tài khoản ký quỹ (escrow) trong M&A.

Bảo lưu quyền sở hữu cho phép bên bán giữ lại quyền sở hữu tài sản cho đến khi bên mua thanh toán đầy đủ — dù tài sản đã được giao cho bên mua sử dụng. Đây là công cụ lý tưởng cho mua bán trả chậm và phân phối. Thỏa thuận phải lập thành văn bản, và nên đăng ký giao dịch bảo đảm để đối kháng với người thứ ba.

Cầm giữ tài sản (Điều 346) là quyền của bên đang nắm giữ hợp pháp tài sản được giữ lại tài sản đó khi bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng — ví dụ xưởng sửa chữa giữ xe khi khách không trả tiền. Biện pháp này chỉ áp dụng trong hợp đồng song vụ; quyền cầm giữ chỉ cho phép giữ lại tài sản — không phải quyền tự ý bán để trừ nợ.

Đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự ưu tiên thanh toán

Biện pháp bảo đảm bằng tài sản chỉ thực sự “chắc” khi được đăng ký. Nguyên tắc then chốt của Nghị định 99/2022/NĐ-CP: thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký — ai đăng ký trước được ưu tiên trước. Biện pháp đã đăng ký có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (Điều 308 Bộ luật Dân sự 2015).

Hệ quả thực tiễn: hợp đồng thế chấp không đăng ký mà bên thế chấp đem tài sản đi bảo đảm tiếp cho ngân hàng (ngân hàng đăng ký trước) thì quyền ưu tiên của mình xếp sau. Một số giao dịch bắt buộc phải đăng ký mới phát sinh hiệu lực đối kháng — ví dụ thế chấp quyền sử dụng đất; với các biện pháp khác, đăng ký không bắt buộc nhưng nên làm để giữ thứ tự ưu tiên.

Khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ thủ tục theo thỏa thuận và pháp luật (thông báo, định giá, bán đấu giá khi luật yêu cầu). Tự ý chiếm đoạt, bán tài sản không đúng thủ tục có thể khiến bên nhận bảo đảm phải bồi thường ngược lại.

Chọn biện pháp nào cho từng loại giao dịch

Không có biện pháp “tốt nhất” cho mọi giao dịch — chỉ có biện pháp phù hợp nhất:

Trong nhiều giao dịch nên kết hợp nhiều biện pháp theo lớp — ví dụ hợp đồng EPC đồng thời có bảo lãnh thực hiện, bảo lãnh hoàn trả tạm ứng và phạt vi phạm tiến độ.

Năm sai lầm khiến biện pháp bảo đảm “có như không”: không ghi rõ là “đặt cọc”; có hợp đồng thế chấp nhưng không đăng ký; thư bảo lãnh hết hiệu lực trước khi nghĩa vụ hoàn thành; bảo lãnh công ty mẹ “vỏ rỗng” mà không kiểm tra năng lực tài chính; và quên bảo đảm cho các nghĩa vụ “thứ cấp” như phạt vi phạm, bồi hoàn.

FLAT LAW FIRM hỗ trợ gì

FLAT LAW FIRM đồng hành cùng doanh nghiệp FDI trong việc thiết kế “hệ thống dây an toàn” cho từng giao dịch, ngay từ giai đoạn đàm phán:

• Tư vấn lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp với từng loại giao dịch và khẩu vị rủi ro;
• Soạn thảo, rà soát điều khoản bảo đảm: đặt cọc, thế chấp, cầm cố, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh;
• Rà soát thư bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh công ty mẹ — điều kiện thanh toán, thời hạn hiệu lực, tính thi hành xuyên biên giới;
• Thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm và tư vấn thứ tự ưu tiên thanh toán;
• Xây dựng mẫu điều khoản bảo đảm chuẩn để doanh nghiệp áp dụng thống nhất.

Nếu doanh nghiệp đang chuẩn bị ký kết giao dịch có giá trị lớn hoặc với đối tác mới, hãy liên hệ FLAT LAW FIRM để được tư vấn phương án phù hợp.

Câu hỏi thường gặp

Liên kết hữu ích