交易中的义务履行保障措施

为什么在起草合同时就必须设计保障机制

义务履行保障是为一方不履行义务的情形预先设置的安排——通过预先“锁定”一项财产、一笔资金或第三方的承诺：

第一，对方一旦丧失偿付能力，任何措施都为时已晚。抵押、担保、保证金都要求对方仍有财产和信用。保障是预防工具，而非救治手段。

第二，保障措施形成履约压力。承包商知道银行已开立履约保函——若银行付款将向其追偿——在拖延工期前会慎重考虑。

根据2015年《民法典》第293条，义务可以部分或全部被担保；未约定范围的，视为担保全部义务——包括利息、违约金和损害赔偿。被担保的义务可以是未来或附条件的义务。

2015年《民法典》下的九种保障措施一览

2015年《民法典》第292条列明九种保障义务履行的措施：

在商事中，信誉担保几乎不被使用。以下各节深入介绍企业最常遇到的措施。

质押、抵押、定金：最常用的三种措施

质押与抵押的区别在于一个决定性要点：质押要交付财产给担保权利人占有；抵押则不交付——抵押人仍占有、使用财产，仅通过担保交易登记“锁定”处分权。质押适用于存单、股票、库存货物；抵押适用于需继续运转的厂房、机器设备。抵押必须办理担保交易登记——否则会把优先顺位让给在先登记人（第6节）。

定金（2015年《民法典》第328条）附有定金罚则：交付定金方拒绝履行的，丧失定金；收受定金方拒绝履行的，应返还定金并支付等额罚款，另有约定的除外。两个常发争议点：预付款是“定金”还是“预付款”（预付款无定金罚则——要适用罚则，合同必须写明“定金”二字）；以及定金罚则的标准可另行约定。大额交易常用结构是定金10–30%，余款与交货、验收节点挂钩。

银行保函与母公司担保

担保是第三人承诺在义务人不履行时代为履行的安排。在外资交易中，以下两种形式使用最多——但法律性质不同：

银行保函通常以独立保函形式开立：受益人按保函所载条件提交相符的索赔要求，银行即付款，无需证明基础合同中的争议。这种“独立性”是其最大优势——权利人能快速拿到钱。

母公司担保是境外母公司为其越南子公司义务作出的承诺。实务中，这类担保多具从属性：只有在子公司违约确定后，母公司才须履行。其实际价值取决于母公司的真实财务能力和跨境执行可能性。

谈判时：如对方是在越南新设的子公司，应要求银行保函或母公司担保附母公司财务报表；仔细阅读保函中的付款条件和有效期。

保证金、所有权保留、留置财产

保证金是将金钱或有价物存入信贷机构冻结账户的安排。与定金（直接交付给对方）不同，保证金存放在中立第三方处——用于需要高度中立的场合：投资项目保证金、拍卖保证金，以及并购中的第三方托管账户（escrow）。

所有权保留允许卖方保留财产所有权直至买方付清全款——即使财产已交付买方使用。这是分期付款买卖和经销的理想工具。协议必须采用书面形式，并建议办理担保交易登记以对抗第三人。

留置财产（第346条）是合法占有财产的一方在义务人不依约履行时留置该财产的权利——如修理厂在客户不付款时留置车辆。该措施仅适用于双务合同；留置权只允许留置财产——而非擅自变卖抵债。

担保交易登记与清偿优先顺位

财产担保只有登记后才真正“可靠”。99/2022/NĐ-CP号议定的关键原则是：同一财产上多个担保权利人之间的清偿优先顺位按登记先后确定——先登记先优先。已登记的措施自登记时起具有对抗第三人的效力（2015年《民法典》第308条）。

实务后果：抵押合同未登记，而抵押人又将财产抵押给银行（银行先登记），则自己的优先顺位排在银行之后。某些交易必须登记才产生对抗效力——如土地使用权抵押；其他措施登记虽非强制，但建议办理以保住优先顺位。

处置担保财产收回债权时，担保权利人必须遵守约定和法定程序（通知、评估、法律要求时拍卖）。擅自占有、不按程序变卖财产，可能导致担保权利人反被索赔。

为每类交易选择何种措施

没有适用于所有交易的“最佳”措施——只有最合适的措施：

许多交易应分层组合多种措施——如EPC合同同时设置履约保函、预付款返还保函和工期违约金。

五个让保障措施“形同虚设”的错误：未写明“定金”二字；有抵押合同却不登记；保函在义务履行完毕前过期；未核查财务能力的“空壳”母公司担保；以及忘记为违约金、补偿等“次级”义务设置保障。

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